- 不同民族、国家和地域的法,所具有的不同的发展道路自有其历史的合理性,通过“比较”而产生的结论只能是“不同”,如果产生了所谓的“缺陷”那一定不是历史的真实。
引言
- 这一百余年,我们始终未能摆脱以国势强弱论文化优劣的束缚,而这一点在对中国传统法的研究中表现得尤为突出。
- 与西方式传统为动力相反,我们在近代化的道路上将历史与传统视为包袱。
- 当我们费力地从浩瀚的古籍中归纳出所谓的中国古代的民法、经济法、行政法时,法的古今比较已经误入了歧途。完全可以说我们交手给学生和读者的是一个被现代法的“预警”和体系阉割了的根本就不曾存在过的“中国古代法”。
第一章 “古代法”与“传统法”
- 严复言:盖在中文,物有是非谓之理,国有禁令谓之法,而西文则通谓之法,故人意遂若理法同物,而人事本无所谓是非,专以法之所许所禁为是非者,此理想之累于文字者也。
- 法源自于习惯。 * 根据社会学和民族学的调查资料,可以得知依据习惯的裁判,其程序并不比成文法时代简陋。
- 法 国著名启蒙家卢梭对理想中的法作了这样的描述:“我们无须再问应该由谁来制定法律,因为法律乃是公意的行为;我们既无须问君主是否超乎法律之上,因为君主 也是国家的成员;也无须问法律是否会不公正,因为没有人会对自己本人不公正;更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律,因为法律只不过是我们自己意志的 记录。”
- 曾宪义先生提出在向现代化法努力行进的过程中,应树立起这样的法观念:人民主权观念、法律至上观念、公民权利观念、尊重私权观念、职权法定观念、程序正义观念。
- 每当社会处在变革,尤其是激烈变革时,传统的消极作用和负面影响往往会被夸大,成为众矢之的。但完全背离传统的变革又是注定无法取得成功的。
- 一些与法传统暗合的法律制度却在实践中总是能取得出人意料的为世人注目的成功,如调解制度,如对少数民族地区习惯法的认可和改良。
- 法与法传统都是发展着的,可以预见的是法在经历了近现代“趋同”的发展历程后,个民族和国家的法传统及正在不断形成的新的法传统将会使法的发展走向“和而不同”,即统一与特点并存之路。
- 法强制的基本特征是物质力量适用上的一般社会承认,它或者以威胁的方式,或者事实上由特权部分为合法的理由,以合法的方式和在合法的时间内适用。
- 作者([美]柯特勒)写道:至少自布尔什维克革命以来,反共是美国政府信仰的长期主题。反共活动定期出现十字军东征式的狂热,无情的蹂躏那些步调不一致的人们。
- 这一次较量(百日维新)的结果令人深思:主张立宪者或被绑赴刑场、或被迫逃往异国。但立宪的主张不久却被镇压立宪者的朝廷所接纳。 * 周亡而周礼不绝,秦灭而秦制不衰。
- 传统法则是今人用现在法的理论对已经静止了的、随着时代已成为“过去”的古代法的一种诠释。对古代法的历史观察越全面、越细致,对传统法的研究就越深刻、越有价值。
- 传统法的意义对西方社会是不言而喻的:珍惜自己的传统就是珍惜现实与未来。
- 法传统在不自觉的情况下凭着历史的发展惯性影响着现实,而现实中的许多问题也正产生于这“不自觉”的“惯性”。
第二章 中国传统法的基本概念
- 行己有耻,使于四方,不辱君命,可谓士矣。
- 对古人来说不言而喻、习以为常的事正是我们今天研究的难点。
- 狭义的法观念直到现在对中国社会也具有深远的影响。“在相当长的一段时间里,当人们说‘法律’的时候,他们在很大程度上指的是刑法。‘某人犯了法’的意思基本上等同于‘某人犯了罪’。”
- 律者,范天下之不一而归于一。
- 当神意淡化后,法的价值、法的灵魂何在?
- “合理的缺陷”换来了整体的和谐。
- 礼由神秘化而演进为自然化是历史的一大进步。这一进步使中国传统文化,当然也包括中国传统法避免了宗教的陷阱,走上了崇拜自然为主的道路。
- 中国人从来不崇尚武力征服,而更注重文化的传播。而文化的传播也是在尊重当地风俗习惯的前提下进行的。
- 礼有其独特的价值追求,有其独特的有机体系,从这一角度来说,礼就是“礼”,她是无可更变的。
- 简单的说,礼所追求和提倡的是“人伦道德”,也就是直到今天乃至将来,中国人也无法完全割舍的“忠、孝、节、义”。
- 在古人的观念中,法必须体现礼义所倡导的精神,失去了礼义,法就失去了价值,违背了礼义,法就成了不祥之物。
- (梁启超:)故儒家者,非持简单肤浅的人治主义,而实合人治法治以调和之者也。
- 西方传统的近世法治,重制的目的在于“制约权力”;而法家的法治,重制的目的却在于“加强集权”。
- 梁启超说法治主义有其普遍的“短处”,即“过信国家权力”、“妨害个性发展”、“逼着人民在法律范围内取巧”,而法家的法治主义又有其特有的“短处”,即“问法律从哪里出呢?还是君主,还是政府。”“法律万能,结果成了君主万能。”