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“正儿八经的家庭哪用得着婚姻法”?


放一条微博先。

我跟我妈妈说了新婚姻法。 我妈妈说:“骂新婚姻法不好的女人都是没本事的女人,夸新婚姻法好的男人是准备离婚的男人。正儿八经的家庭哪用得着婚姻法。

注意,题目的问号在引号的外面,表质疑义。写出下面的文字,一是借此回味六年的大学生活,回味在法学院的日子,二是回味在人民大学几年的辩论生活,再破破题,立立论——当然,我也知道,这个话题并不宏大,也不够严肃,只是一个段子。野百合也有春天,段子也有段子的趣味。有趣味,不就是思考的归宿吗?

@木依清 老师戏谑我说,你是人民大学法学院团学系毕业的,你是一个法盲。但这并不妨碍我知道刑法的作用一是直接的惩罚,二是间接的警示。法律就像电网,作用一是电你,作用二是放在那里告诉你你过去就会被电。这就是法律。《婚姻法》也是一样。

无用论的产生与《婚姻法》的底线性特点有关。《婚姻法》作为一条相对平和的法律,绝少偏激的约束性条款。多数条款是对社会共识的法律确认,条款本身就常常是常识。正因如此,才会显得“用不着”。但如同世界上最基本的权利是生存权,保障生存权是全人类的共识,但法律对生存权的保障还是重要的一样,《婚姻法》在法律层面确认并保护婚姻自由、一夫一妻、男女平等这些现代人的共识,同样是重要的。

婚前婚后以致离婚的财产分配原则同样重要。法律确认了一系列基本的处理原则,才能让未婚的人清楚结婚后新增收入和存量财产的权属,如果离婚了,各类财产又是如何分配的。即使一辈子不离婚,了解这些法律后果并形成基本预期对每一个人也都是重要的。否则我们现代与“威不可测”的原始法律就没有任何区别了。家家户户都装了门锁,不能说因为还没有被小偷光顾过,门锁就是用不着的;宗教解释来生,谁也没死过,宗教就没用吗?

看吧,婚礼上长辈的发言,总会有“好好过日子”这几个字。前不久一本科同学结婚,回复旁人留言时还在说“一定把小日子过得红红火火的”。“过日子”已经被等同于生活,可以概括事业、家庭、情感多个要素,可以包含个人发展、财富增值、子女成才多项内容。可什么才是过日子呢?过日子就是活着。多难未必兴邦,但这个邦确实多难。千百年来,国人活得都很难。特别是共和国成立后的第一代人,也就是现在婚礼上发言的长辈们,他们经历了太多人祸,他们不图儿女为家做多大贡献,一辈子操心就奔个平平安安。他们眼里的婚姻,是一个稳定的共同体概念。嫁汉嫁汉,穿衣吃饭,结婚就是过日子,就是稳定的共同生活;结婚后好好过日子,与那劳甚子的财产分配何干?

进一步说下去。在上一代人的价值观中,“本分”是对年轻人一种充分的褒奖;在年轻人这里,饥饿感、aggressive、自我淘汰才是积极向上的外在表征,有志青年就要永不满足,永不停顿,相对以前更加自由开放的社会环境造就了一大批anxious social climbers。价值是多元的,不分高下的。但中国社会一以贯之的社会心态恰恰是价值一元,容不得多元的选择。民企就业是不稳定的,体制内辞职是不安分的,找个低薪事业单位虚度青春是踏实的——这不都是你的我的我们身边存在着的心态?因此,正儿八经的家庭为什么用不着婚姻法——

家庭用婚姻法意味着要离婚;不离婚的两口子才是正儿八经的两口子;正儿八经的两口子是用不着产权界定、财产分割的——所以正儿八经的家庭用不着婚姻法。

这就是这条微博的逻辑链条。一元价值,典型的婆婆主义逻辑。

价值一元是恶的,其恶在于泯灭了人性。婚姻问题上的价值一元,更是赤裸裸的泯灭人性。股票可买就可卖,工作可找也可辞。一来一去之间,人就自由了。双向选择是善的,社会流动是善的,为什么两口子离婚就不是正儿八经的呢?这不是道德审判是什么?

价值多元的基本要求是言论自由。《婚姻法》的新解释是一项重大的公共政策。公共政策天生就要被评头论足。自由的言论环境必然产生对立的言论冲突,每个人都会基于自己的利益进行表达。为什么骂新婚姻法不好的女人都是没本事的女人,夸新婚姻法好的男人是准备离婚的男人?这不是基于主观臆测的道德审判是什么?

三十年来社会财富增值,私产膨胀,婚姻确实是实现垂直流动的一条捷径。当然,“图财”一般是不被赞同的行为动机。而财产分割、房产确权与财富的距离又那么近。所以婚前婚后财产在离婚时的分配才会那么敏感,所以“正儿八经的家庭”才能让婆婆和丈母娘们看着安全。

仔细想想,老太太们的安全感不是来自正经与否,而是来自门当户对。阶层近似的两个家庭产生的婚姻更稳定,似乎距离分割财产更远。殊不知,财产分割规则保护的就是阶层近似的家庭组合。

默多克家族容得下邓文迪搞试管技术生下女儿,梁洛施生产后立刻获得李嘉诚过亿的现金,这都是跨阶层婚姻的常态。这种阶层差距的婚姻(当然不限于默多克、李嘉诚这个层次)如果散伙,基础更扎实的一方往往不会得势不让人,弱势一方的各项利益往往可以得到基本的保障。现实中的“净身出户”往往是双方财资基础近似,“过日子”式的婚姻。这种“正儿八经”的婚姻,一旦出现问题,得理的穷追猛咬的不少,即使心平气和有理有节,物质财富的一分为二对现实生活的冲击也是很显著的。恰恰是这样“门当户对”的家庭,恰恰是这种“正儿八经”的家庭,才需要《婚姻法》予以确权,免生无谓纷争。

乡绅族长的权威已在半个世纪前灰飞烟灭,再不还魂了;社区自治的体系望不到半点影子。当下中国的基层社会就是一盘散沙,普罗大众唯一可以倚仗的权力资源就是法律。《婚姻法》和《刑法》一样,是维护社会稳定最重要的法律文本,关系着千家万户的日常生活,无论如何不能说“用不着”。遗憾的是,这样一个段子在微博被大量转载,甚至还标注了转自国内最大的大学生社区。看来这个社会无论怎么法治,法律虚无主义还是具有生存的土壤。

遗憾。

我相信这条微博不应该出自学业及格的法学毕业生之手。我国第一次颁行《婚姻法》是1950年,1980年重新制定了新的《婚姻法》并于2001年修订。2001年、2003年出台了《婚姻法》的两个司法解释。最近因房产确权问题被广泛关注的是2011年的《婚姻法》司法解释(三)。“新婚姻法”一般指1980年版《婚姻法》。1980年版之后我国没有更新的《婚姻法》。所谓“新婚姻法”,根本就是街巷式的误读。

我非常同意@木依清 老师的观点,发微博的过程就是观心。写到这里我观了一下心,实在是感觉不出这段子除了表达了民意其价值在哪里,感觉不出转发的认同感来自于哪里,感觉不出叫好的附言出自哪里。那就再看一眼再说:

我跟我妈妈说了新婚姻法。 我妈妈说:“骂新婚姻法不好的女人都是没本事的女人,夸新婚姻法好的男人是准备离婚的男人。正儿八经的家庭哪用得着婚姻法。

还是没看出好。

 

2011年8月20日

原文来自:风云居 | Less is more
本文链接: https://kangjian.net/blog/703/


授信业务中为什么要慎用共同债务人的概念?


共同债务是法律上对一些特定债务关系的概括、描述。典型的共同债务包括因个人合伙、夫妻关系、共同侵权等特殊情形产生的连带债务。共同债务是一种法律上对债务的描述,并不是法定意义上的债务形式,现行法律体系并没有一套与之适应的制度设置。

共同债务可以由当事双方经合同议定。与现行担保体系不同的是,共同债务概念并无一套类似于担保法及其法律解释的制度框架。各种强制性、权益性、许可性的规定和各类的特例、例外都需要个案中的当事双方通过书面合同予以明确。合同条款中未能明确约定的情形将直接面临法律风险。

银行的授信业务追求收益与风险的匹配,在控制风险的基础上追求利益的最大化。在授信中轻用共同债务人的概念,事实上使授信业务放弃了获得现行担保法律体系的保护,使授信业务暴露在不必要的法律风险下,同时,增加了法律合规部门大量不必要的工作量,有悖于经济性的原则。在实践中,宜以约定“单一授信申请人+适当扩大的授信实际使用主体范围”代替“共同债务人”,同时设置明确的担保关系锁定各授信使用主体之间的偿贷义务。

原文来自:风云居 | Less is more
本文链接: https://kangjian.net/blog/700/


信托中的委托人和受托人


信托法中对委托人和受托人在主体资格上的限定是不对等的。对委托人的定义,根据信托法第十九条:“委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织”;对受托人的定义,根据信托法第二十四条:“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人”。很明显,在这里对于受托人主体范围的限定更为严格。“依法成立的其他组织”可以成为信托关系中的委托人,而不能成为信托关系中的受托人。信托关系中的受托人只能是“具有完全民事行为能力的自然人、法人”,不存在任何例外空间。

主体资格限定于自然人和法人,实质是强调完全的民事行为能力。商业银行下属的分支机构,由于不具备独立的法人资格(《商业银行法》第二十二条第二款),不能独自承担民事责任,不能成为信托关系中的受托人。当然,基于对商业银行混业经营的限制,商业银行不能开展信托业务,这又是另一个问题了。

原文来自:风云居 | Less is more
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《礼与法:法的历史连接》摘记


  • 不同民族、国家和地域的法,所具有的不同的发展道路自有其历史的合理性,通过“比较”而产生的结论只能是“不同”,如果产生了所谓的“缺陷”那一定不是历史的真实。

引言

  • 这一百余年,我们始终未能摆脱以国势强弱论文化优劣的束缚,而这一点在对中国传统法的研究中表现得尤为突出。
  • 与西方式传统为动力相反,我们在近代化的道路上将历史与传统视为包袱。
  • 当我们费力地从浩瀚的古籍中归纳出所谓的中国古代的民法、经济法、行政法时,法的古今比较已经误入了歧途。完全可以说我们交手给学生和读者的是一个被现代法的“预警”和体系阉割了的根本就不曾存在过的“中国古代法”。

第一章 “古代法”与“传统法”

  • 严复言:盖在中文,物有是非谓之理,国有禁令谓之法,而西文则通谓之法,故人意遂若理法同物,而人事本无所谓是非,专以法之所许所禁为是非者,此理想之累于文字者也。
  • 法源自于习惯。 * 根据社会学和民族学的调查资料,可以得知依据习惯的裁判,其程序并不比成文法时代简陋。
  • 法 国著名启蒙家卢梭对理想中的法作了这样的描述:“我们无须再问应该由谁来制定法律,因为法律乃是公意的行为;我们既无须问君主是否超乎法律之上,因为君主 也是国家的成员;也无须问法律是否会不公正,因为没有人会对自己本人不公正;更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律,因为法律只不过是我们自己意志的 记录。”
  • 曾宪义先生提出在向现代化法努力行进的过程中,应树立起这样的法观念:人民主权观念、法律至上观念、公民权利观念、尊重私权观念、职权法定观念、程序正义观念。
  • 每当社会处在变革,尤其是激烈变革时,传统的消极作用和负面影响往往会被夸大,成为众矢之的。但完全背离传统的变革又是注定无法取得成功的。
  • 一些与法传统暗合的法律制度却在实践中总是能取得出人意料的为世人注目的成功,如调解制度,如对少数民族地区习惯法的认可和改良。
  • 法与法传统都是发展着的,可以预见的是法在经历了近现代“趋同”的发展历程后,个民族和国家的法传统及正在不断形成的新的法传统将会使法的发展走向“和而不同”,即统一与特点并存之路。
  • 法强制的基本特征是物质力量适用上的一般社会承认,它或者以威胁的方式,或者事实上由特权部分为合法的理由,以合法的方式和在合法的时间内适用。
  • 作者([美]柯特勒)写道:至少自布尔什维克革命以来,反共是美国政府信仰的长期主题。反共活动定期出现十字军东征式的狂热,无情的蹂躏那些步调不一致的人们。
  • 这一次较量(百日维新)的结果令人深思:主张立宪者或被绑赴刑场、或被迫逃往异国。但立宪的主张不久却被镇压立宪者的朝廷所接纳。 * 周亡而周礼不绝,秦灭而秦制不衰。
  • 传统法则是今人用现在法的理论对已经静止了的、随着时代已成为“过去”的古代法的一种诠释。对古代法的历史观察越全面、越细致,对传统法的研究就越深刻、越有价值。
  • 传统法的意义对西方社会是不言而喻的:珍惜自己的传统就是珍惜现实与未来。
  • 法传统在不自觉的情况下凭着历史的发展惯性影响着现实,而现实中的许多问题也正产生于这“不自觉”的“惯性”。

第二章 中国传统法的基本概念

  • 行己有耻,使于四方,不辱君命,可谓士矣。
  • 对古人来说不言而喻、习以为常的事正是我们今天研究的难点。
  • 狭义的法观念直到现在对中国社会也具有深远的影响。“在相当长的一段时间里,当人们说‘法律’的时候,他们在很大程度上指的是刑法。‘某人犯了法’的意思基本上等同于‘某人犯了罪’。”
  • 律者,范天下之不一而归于一。
  • 当神意淡化后,法的价值、法的灵魂何在?
  • “合理的缺陷”换来了整体的和谐。
  • 礼由神秘化而演进为自然化是历史的一大进步。这一进步使中国传统文化,当然也包括中国传统法避免了宗教的陷阱,走上了崇拜自然为主的道路。
  • 中国人从来不崇尚武力征服,而更注重文化的传播。而文化的传播也是在尊重当地风俗习惯的前提下进行的。
  • 礼有其独特的价值追求,有其独特的有机体系,从这一角度来说,礼就是“礼”,她是无可更变的。
  • 简单的说,礼所追求和提倡的是“人伦道德”,也就是直到今天乃至将来,中国人也无法完全割舍的“忠、孝、节、义”。
  • 在古人的观念中,法必须体现礼义所倡导的精神,失去了礼义,法就失去了价值,违背了礼义,法就成了不祥之物。
  • (梁启超:)故儒家者,非持简单肤浅的人治主义,而实合人治法治以调和之者也。
  • 西方传统的近世法治,重制的目的在于“制约权力”;而法家的法治,重制的目的却在于“加强集权”。
  • 梁启超说法治主义有其普遍的“短处”,即“过信国家权力”、“妨害个性发展”、“逼着人民在法律范围内取巧”,而法家的法治主义又有其特有的“短处”,即“问法律从哪里出呢?还是君主,还是政府。”“法律万能,结果成了君主万能。”

原文来自:风云居 | Less is more
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