作者归档:康健

《礼与法:法的历史连接》摘记

  • 不同民族、国家和地域的法,所具有的不同的发展道路自有其历史的合理性,通过“比较”而产生的结论只能是“不同”,如果产生了所谓的“缺陷”那一定不是历史的真实。

引言

  • 这一百余年,我们始终未能摆脱以国势强弱论文化优劣的束缚,而这一点在对中国传统法的研究中表现得尤为突出。
  • 与西方式传统为动力相反,我们在近代化的道路上将历史与传统视为包袱。
  • 当我们费力地从浩瀚的古籍中归纳出所谓的中国古代的民法、经济法、行政法时,法的古今比较已经误入了歧途。完全可以说我们交手给学生和读者的是一个被现代法的“预警”和体系阉割了的根本就不曾存在过的“中国古代法”。

第一章 “古代法”与“传统法”

  • 严复言:盖在中文,物有是非谓之理,国有禁令谓之法,而西文则通谓之法,故人意遂若理法同物,而人事本无所谓是非,专以法之所许所禁为是非者,此理想之累于文字者也。
  • 法源自于习惯。 * 根据社会学和民族学的调查资料,可以得知依据习惯的裁判,其程序并不比成文法时代简陋。
  • 法 国著名启蒙家卢梭对理想中的法作了这样的描述:“我们无须再问应该由谁来制定法律,因为法律乃是公意的行为;我们既无须问君主是否超乎法律之上,因为君主 也是国家的成员;也无须问法律是否会不公正,因为没有人会对自己本人不公正;更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律,因为法律只不过是我们自己意志的 记录。”
  • 曾宪义先生提出在向现代化法努力行进的过程中,应树立起这样的法观念:人民主权观念、法律至上观念、公民权利观念、尊重私权观念、职权法定观念、程序正义观念。
  • 每当社会处在变革,尤其是激烈变革时,传统的消极作用和负面影响往往会被夸大,成为众矢之的。但完全背离传统的变革又是注定无法取得成功的。
  • 一些与法传统暗合的法律制度却在实践中总是能取得出人意料的为世人注目的成功,如调解制度,如对少数民族地区习惯法的认可和改良。
  • 法与法传统都是发展着的,可以预见的是法在经历了近现代“趋同”的发展历程后,个民族和国家的法传统及正在不断形成的新的法传统将会使法的发展走向“和而不同”,即统一与特点并存之路。
  • 法强制的基本特征是物质力量适用上的一般社会承认,它或者以威胁的方式,或者事实上由特权部分为合法的理由,以合法的方式和在合法的时间内适用。
  • 作者([美]柯特勒)写道:至少自布尔什维克革命以来,反共是美国政府信仰的长期主题。反共活动定期出现十字军东征式的狂热,无情的蹂躏那些步调不一致的人们。
  • 这一次较量(百日维新)的结果令人深思:主张立宪者或被绑赴刑场、或被迫逃往异国。但立宪的主张不久却被镇压立宪者的朝廷所接纳。 * 周亡而周礼不绝,秦灭而秦制不衰。
  • 传统法则是今人用现在法的理论对已经静止了的、随着时代已成为“过去”的古代法的一种诠释。对古代法的历史观察越全面、越细致,对传统法的研究就越深刻、越有价值。
  • 传统法的意义对西方社会是不言而喻的:珍惜自己的传统就是珍惜现实与未来。
  • 法传统在不自觉的情况下凭着历史的发展惯性影响着现实,而现实中的许多问题也正产生于这“不自觉”的“惯性”。

第二章 中国传统法的基本概念

  • 行己有耻,使于四方,不辱君命,可谓士矣。
  • 对古人来说不言而喻、习以为常的事正是我们今天研究的难点。
  • 狭义的法观念直到现在对中国社会也具有深远的影响。“在相当长的一段时间里,当人们说‘法律’的时候,他们在很大程度上指的是刑法。‘某人犯了法’的意思基本上等同于‘某人犯了罪’。”
  • 律者,范天下之不一而归于一。
  • 当神意淡化后,法的价值、法的灵魂何在?
  • “合理的缺陷”换来了整体的和谐。
  • 礼由神秘化而演进为自然化是历史的一大进步。这一进步使中国传统文化,当然也包括中国传统法避免了宗教的陷阱,走上了崇拜自然为主的道路。
  • 中国人从来不崇尚武力征服,而更注重文化的传播。而文化的传播也是在尊重当地风俗习惯的前提下进行的。
  • 礼有其独特的价值追求,有其独特的有机体系,从这一角度来说,礼就是“礼”,她是无可更变的。
  • 简单的说,礼所追求和提倡的是“人伦道德”,也就是直到今天乃至将来,中国人也无法完全割舍的“忠、孝、节、义”。
  • 在古人的观念中,法必须体现礼义所倡导的精神,失去了礼义,法就失去了价值,违背了礼义,法就成了不祥之物。
  • (梁启超:)故儒家者,非持简单肤浅的人治主义,而实合人治法治以调和之者也。
  • 西方传统的近世法治,重制的目的在于“制约权力”;而法家的法治,重制的目的却在于“加强集权”。
  • 梁启超说法治主义有其普遍的“短处”,即“过信国家权力”、“妨害个性发展”、“逼着人民在法律范围内取巧”,而法家的法治主义又有其特有的“短处”,即“问法律从哪里出呢?还是君主,还是政府。”“法律万能,结果成了君主万能。”

堡垒总是从内部瓦解

当《梦想中国》依然如同中央电视台以往的节目一样,一面打着“现场直播”的字幕,一面延时播出的时候,李咏的一个金蛋不仅让他自己强调了一下“现场直播”是个骗局,而且让他险些在全国父老面前丢了个大人——当沟壑满脸的李咏故作可爱,伸直右手面对摄像机敬礼的时候,连线的观众竟然在对话中说“我看不见”。李咏同学连“你们家什么电视啊”都说出来了之后,忽然道明了真正缘由:“我们这个比赛是延时一分钟播出。”相信在电视屏幕里面傻乎乎敬了一分钟礼的李咏现在也不那么喜欢延时的“现场直播”了。

也许现行的电视节目制作相关制度中,“现场直播”被电视节目的制作者们赋予了一定的宽容,也许他们的文本中,几分钟的延播也可以被称为“现场直播”。规矩是他们定的,节目也是他们做的,自然说什么都好。当我们已经习惯了延时五分钟“现场直播”的春节晚会,当我们已经习惯了延时60秒的世界杯,似乎真正的现场直播已经成了不可企及的天方夜谭。但是,当李咏等人需要在节目中互动的时候,堡垒会不会从内部瓦解,垄断阶层内部最脆弱的一环锁链会不会成为革命的起爆点?我们静观其变。

忽然想起两个月前录一个节目,和体育大学的同学讨论世界杯期间要不要熬夜看球。体大的几个同学掷地有声的反复强调“一定要看直播,绝对不能看延播,绝对不能看重播”的时候,一定没有想到,无论如何也没有逃开看延播的命运。

超限战

读《终身制职业》,思考超限战,总是浮现出一幅《血色浪漫》看到的对话。

钟跃民仔细看着沙盘问:“这是装甲集群师进攻的队型?看着满象那么回事嘛。”

袁军笑道:“玩坦克战术你可是外行,最好不要发表评论。”

钟跃民象玩玩具一样摆弄着沙盘上的坦克模型道:“咱们来一场不对称的红蓝军对抗演习怎 么样?”

“好啊,你说怎么玩?”

“你为红军,是一个齐装满员的甲种坦克师。我为蓝军,是一个特种侦察大队,我率先攻击 ,你认为我首选的攻击点应该在红军什么位置上?”

袁军不屑地笑笑:“小儿科嘛,这还用问?特种部队擅长偷袭,他的攻击点应该选在我的指挥系统,通讯和信息处理系统等要命的地方。”

钟跃民说:“我费那个劲干什么?找个管道工把你们驻地附近的自来水管道弄开,把巴豆水灌进去,顶多是费几百公斤巴豆,剩下的事就是看热闹了,一个师的人在同一天一起拉肚子肯定是非常壮观的景象,要是我高兴,再把你们驻地的污水管道堵死,让粪便从厕所里漾出 来,不出一天,这个坦克师就成了臭哄哄的大粪场……”

一年前的文字

中国:走自己的路,让别人去说吧
——从斯大林说起

我们总是习惯性地把斯大林映射成一个暴君的形象。深思之后不难发现,斯大林无愧伟人的称号。斯大林接班不久,苏联国内盛行有两种发展考虑:一派以斯大林为首,坚持快速发展重工业;而另一派则以布哈林为代表,坚持按部就班地从农业,轻工业到重工业,循序渐进。

从应然的角度看,从理论的角度看,毫无疑问,布哈林是对的。但是放到现实中,放到当时的国际国内环境中,斯大林的主张无疑是正确的。虽然理论上的经济发展规律就是从农业到轻工业,最后到重工业,资本主义道路如是,但当时国际安全环境已发生了变化,国内情况也是不容领导人有任何的懈怠。这个时候国家道路的选择就变得尤为重要。当时的希特勒已经磨刀霍霍,厉兵秣马,若不是斯大林也磨完了刀干掉了布哈林等一干反对者,倾全国之力发展重工业,恐怕纳粹的铁蹄冲过国境,任苏联拥有多少战略纵深也是远远不够的。实践是检验真理的唯一标准。检验一国的政治最好的参照就是时间,最好的标准就在于适应客观要求,而绝不在于书本,绝不在于理论。有人做过这样一个比喻,“与我们身体成长规律一样,神经和肌肉走向哪里,骨头就走向哪里,骨头前面是牙齿和指甲。人不管他多么高贵,没有骨头,只有神经脉络和肌肉,那他将一事无成。”通过理论的先验我们知道,既然一个超越型的社会制度已经建立,也就是一套神经肌肉组织的干细胞系统已经建立,那么这时候的首要问题就一定是建立一个骨头架子,并且安装上牙齿和指甲,最好在拿把刀。社会总是要发展的,这是可以肯定的。和平的发展是需要保障的,对内是需要制度保障,对外需要的则要求一个安定的外部环境。良好的发展条件是内外环境共同作用的结果。摆在我们这一代炎黄子孙面前的发展问题,首先就是要推动我们这个饱受磨难的国家尽快实现现代化。

现代化问题是大词逻辑,决非三言两语能够表尽。但是可以肯定的是,中国要想真正实现现代化,必须要有一个统一的政治环境。这句话放在二十一世纪的今天说,可以换一个说法:台湾问题不解决,两岸不统一,现代化就无从谈起。这既是国内问题,又是国际问题。既要处理好民族内部的问题,又要有勇气与美日掰掰手腕。西方大国历来有这个传统,就是遇到大点的对手就想分裂人家。南北战争时候英国对美国是这样,百十年前的日本对中国是这样,十几二十年前西方国家对苏联也是这样。现在俄罗斯觉醒了,顿悟了,面对咄咄逼人的欧盟东扩,顶住压力,死也要争取一个加里宁格勒的路上通过权,就是要寸土不让。大如俄罗斯,都对区区加里宁格勒一般弹丸之地寸土不让,何况我们的宝岛台湾?

戈尔巴乔夫曾经梦想着用西方式的民主这一剂所谓的良药拯救百病缠身日薄西山的苏联帝国,结果呢,苏联分裂了。分裂了,原来这个超级大国,除了核武器的数字(恐怕即便是核武器领域,也只能谈谈“数字”)再没有什么能和美国掰手腕的了。解体十多年,北约东扩,欧盟东扩,很快被对手挤了上来,原有的加盟共和国甚至成了欧盟北约的发展对象,这不能不说是苏联帝国的悲哀。归根结底,症结还是在于分裂解体。

有那么一群文化层次不低的人,整天梦想着去做香蕉人,整天梦想着美国式的民主突然降临到华夏大地,在价值层面上,这种想法也是不对的。从逻辑层面上分析一下。首先,美国式的民主,或者说是西方式的民主——美国式的民主当然不等于西方式的民主——是不是必然就适合中国?如果答案是否定的,那么就必然存在着如同戈尔巴乔夫一样,改革不成反而把国家弄得一团糟的可能性存在。在这个大环境下是否还允许我们如同古时候那样的王朝兴替一般,不停地循环往复却止步不前的用自己当作试验品?退一步说,即便那种民主真的适应我国,需要我们去改变现实,改变是不是也需要一个循序渐进的过程呢?就算是手脚冻伤了都要先泡凉水不能直接烤火何况一个偌大国家的制度变革?

如果不从“民主理论”这个角度去看,苏联的极权并非那么一无是处。至少余粮收集制的历史评价不是侵权,至少在沙俄专制传统悠远的大地上生活的人们并没有那么怨声载道。集权倒是实实在在大大降低了交易成本。使得国力能够高效的集中到应该集中的地方去。这一点在我国建国之后也有印证。如果不是建国后的现实,哪能够做到重点工程开工,中央一纸令下多少人物怨无悔的马上搬家?遍布全国的中小型水库又要什么时候才能完成其必需的征地工作?现实与理论在各个领域都是背离的,我们很难说在那里不是这样。既如此,也就不必如此急于求成,书生意气了。
现实中还有一种倾向,认为我们集中精力搞经济建设,成果不错,人民富了。富起来不容易,所以我们最好就不要再打仗了。这种说法是绝对错误的。记得过去有人提出“野猪的自由”的概念:野猪和家猪相比,自力更生,家猪现在都有单间,也不用自己去寻找食物。但它们与野猪不同,它不知道自己什么时候生,也不知自己什么时候死。现在机械化和电器化的杀猪方法使猪死时减少了许多痛苦,算是安乐死。野猪则不同,大自然给了野猪一种战斗性格,尽管生活困苦,但它掌握着自己的命运,知道自己什么时候生,也知道自己什么时候和为什么死,是怎么样死。国家亦如是:如果仅考虑物质富裕,这事就简单了。有人统计,1820年中国GNP 是欧洲的1.22倍,1890年中国GNP 是日本的5.28倍;中国的GNP增长率从1700至1820年间一直领先于欧洲和日本。但在1840年,中国却被英国在鸦片战争中打败,1895年在甲午战争中又被日本打败,中国因此失去香港、澳门和台湾并被迫签订了一系列丧权辱国的条约。

历史过了一百多年,现在中国再次成为一个比较富裕的国家。我们并不算强大,尽管我们牢牢的在国际中掌握了自己的独立主权。从上个世纪开始一百多年我们就是为这种自主命运在不停地奋斗,但只要我们没有战斗力,这种命运就不会因中国的富裕而得到永远的保障。有人说,国际间的大规模财富转移本质并不是靠交换而是靠暴力完成的。这一点至少是有道理的。在大国兴衰史中,被打败并由此衰落的,多是富国。且不说中国印度是被穷国英国打败的,即使是古代非洲和拉美国家,在哥伦布发现新大陆之前也比欧洲富裕。他们的财富在欧洲人的大炮和利剑下在近代迅速流向欧洲,成为欧洲资本主义发展的原始积累。二战前的犹太人比现在的中国人要富多了。自罗马军队在耶路撒冷屠城以后,基督教开始在犹太人中间传播,据讲临死前耶稣在十字架上说,将来犹太人的命运就是苦难。屠城后犹太人就因失去了祖国而流浪于世界。高行健说祖国是随他走的而不是相反,但当时祖国也确实是随着犹太人走的,先是走向发财,最后又走到希特勒的焚尸炉。焚尸炉炼出了犹太人的爱国心。从焚尸炉旁跑出来的犹太人,就成了后来以色列国家的奠基者。几个阿拉伯世界的小混混就能把五角大楼和世贸中心炸了,整个伊斯兰世界联合起来,也打不倒以色列。以色列远比美国弱小。这其中最关键是以色列人爱国心。以色列人知道失去国家,失去祖国是什么样的味道,以至后来以色列人的爱国热情有些极端,对巴勒斯坦一点都不让。而整个阿拉伯世界也拿它没有办法。以色列人知道失去国家,就几乎失去了一切。犹太民族曾发过财,但钱并没有买到幸福的命运。

今天我们已经有了独立的国家主权,有了自己的祖国,但近五十年的和平生活使我们中国许多人对国家作用的认识反倒淡漠了。他们想的更多的是物质幸福,觉得物质满足是幸福的本质。这种观点首先就是错误的。幸福的本质到底是什么虽然没有人说得清楚,但至少可以肯定不是物质财富的满足。退一万步,即便是,没有国家,再多的物质财富也只是一种没有保障的幸福罢了。真正的幸福至少是要有保障的。所以我们一定要统一,绝不能像苏联一样分裂。

发展的道路不止一条,我们要好好想想最适合我们的是哪条。选定了,就坚定的走下去。道路不同仅仅是事实判断层面上的差异,永远不会在价值层面具有任何象征意义。一个国家的发展绝对不是要参照某本教材、某个国家、某项数值,而是要看看是否适应客观的真正需要。国家的强盛靠的也不仅仅是魄力、财力、火力,这是一个复杂的系统工程,值得我们进一步研究。巍巍中华,五千年国运,新世纪,定将繁荣富强!

2005年6月19日

事情就是很简单

  用王一鸣的话说,就是在那个“燥热的中午”,无论如何是想不到百十天之后纵横能够如此。财大气粗的CCTV,厚重内敛的工作人员,倒霉的路一鸣,实在是有趣的交流。

  生日之前的晚上拖着疲惫,又是深夜才睡。于是我的生日始于清醒,而非深度睡眠。

  今天又是一天的任务,收到礼物还是很开心的事情。这个小姑娘提前的祝福最早提醒了我的生日,很是感动。自己竟然险些给忘记了。做评委很累,一点不比辩手轻松。大家的团结令我感动。大一的孩子要变成大二的“师兄师姐”了,希望在红尘之中他们还是那么的团结。

  总要发一点东西才对得起自己,草草几笔,言不逮意。

还是个人域名

  经过了一周的奋斗,个人网站总算开通了。

  www.kangjian.name

  前后一共有三个使用版,终于确定了。

  简单介绍一下:
   我的文字:主要是自己的原创文字,水平不高,贻笑大方
   纵横辩论:辩论理论、批评、资料,还有纵横辩论社的文档
   风叶拾零:读书中的一些笔记,应该还是比较有趣的东西
   东西南北:一些转载的好东西
   读图时代:有趣的图片,包括自己的、朋友的、辩论的
   下载中心:暂时没有重点规划,估计也是以转载和小型下载为主

  另外,二级博客域名开通,希望大家也能顺手把我的链接更改为

  blog.kangjian.name

  这样如果以后搬家就不会丢失链接了:)

个人域名终于能凑合访问了

  个人域名终于能凑合访问了。

  www.kangjian.name

  首页上加了一个调查,实在是因为对于免费空间心里没底。如果是在太慢的话看来只好去找一个虚拟主机了。据说这个机房是网通的,不知道电信和教育网访问起来会怎样。大家帮我测试一下吧。

  这个整站程序功能还是比较弱。可是免费虚机的sql服务器又不稳定,实在不放心搞xoops。db4free.org速度又特别慢。看来还真是天下没有免费的午餐,没有花钱的不是。等有钱了一定租一个机房。

诚明思辩的法学院

  独自一人常常思索,在法学院学习的时间已经将近三年,究竟学到了什么。我想,绝不仅仅是公共课、专业课,或者各个部门法的简单累加。古人说,自天子以至于庶人,壹是以修身为本。感谢我的法学院。她教给我诚明与思辩。

  诚者,正心诚意也;明者,明德识礼也。“诚明”二字是一个合格的法律人的基本素质。《礼记•中庸》有云:诚则明矣,明则诚矣。二者是有机统一的。记得甫一进入法学院,先要学习宪法和法理。韩大元老师和杨晓青老师让我突然想起了这八个字——正心诚意,明德识礼。想来学法学的人若有所成,务必要以内心的诚明为第一要务。我清楚地记得,无论是宪法、法理、行政法,还是民法、刑法、经济法、民诉、刑诉,没有一位老师不是在课堂上怒斥当今社会的种种不合理,没有一位老师不是在授课的字里行间流露出对于弱势群体的同情,没有一位老师不是在引导着我们,朝着诚明的方向前进。学过了许多专业课,可能会淡忘了具体法律法规中字面上的规定,可能会模糊了古今中外的各家学说,但是永远不会被岁月忘掉,永远不会被时间抹去的,只有隐藏在书页后面那份跃然纸上的诚明。

  搬进了明德楼,如同法大的徐显明校长所言,人大法学院如同绅士穿上了笔挺的西装。常常在明德楼的窗边思考,明德楼对于人民大学每一个法学人来说仅仅是 “硬件的改善”吗?仅仅是“笔挺的西装”吗?当旭日初升,一缕晨光撒在“明德楼”大字上的时候,当夕阳西下,二层大厅宪法浮雕反射金黄的光芒的时候,这座大楼仅仅是一座大楼?郑玄曾经说过,由至诚而有明德,圣人之性者也。诚明的法学院培养的学生,不也恰恰就应该是由初到时的至诚走向真正的明德?真正做到了明德又是一种怎样的境界?追忆先贤,嗟然叹之;虽不能至,心向往之。

  不仅有“诚明”二字,法学院还教会了我学会思辩。如果说诚明是法律人的基本素质,那思辩就是法律人的必备技能。

  法学院教会了我思考。就像教育学家说的,高等教育不是技能教育,而是一种赋予人新的思维模式的教育。从这个角度看,作为法学院的学生,确实是一件非常幸运的事情。法理课有各学派的法哲学思想;宪法课中又教会了我思索人的终极价值。学刑法,可以把一个行为抽象、解构,拆分成独立的要件看待;学民法,一个“意思表示”的抽象概念都可以分解成目的意思、效果意思和表示行为。近三年的学习让我接触到了以前闻所未闻的各种思考方法,从书本中再抬起头来看待这个世界,多了几分理性,少了几分盲目;多了几分冷静,少了几分冲动;多了几分把握,少了几分慌乱;多了几分自信,少了几分彷徨——一句话,学习法学的经历让我真正觉得思考是一件乐事,是一种艺术。

  真理总是越辩越明,法科学生仅有思考也是不够的。每一位法学家的学术功底都是在切磋中打下的,每一个法学界的通说也都是在砥砺中产生的。法学学科天然的就要求学生学会论辩。无论哪门专业课,都离不开形形色色的论辩。有的探讨价值权衡,有的探讨政策导向,更多的时候,各种观点激烈的碰撞之后,老师一句“留给同学们自己思考”就又引发了一场一场宿舍的辩论会。

  论辩的本质不是对抗,是交流;论辩的目的不是说服,是思考。水尝无华,相荡乃成涟漪,石本无火,相击而成灵光。法学理论的发展是由学者之间的辩论推动的,法科学生的进步也少不了形形色色的论辩。无论是搞理论还是做实务,论辩是法科学生绕不开的功课。至于为什么要论辩,恐怕应了孟子所说的,“予岂好辩哉?予不得已也。”

  法学是正义之学,智慧之学。法学院更是充满了正义和智慧的地方。人类最宝贵的两件宝物——善良和聪明——都在这里得到了极大的升华。在法学院学习,学的是政策导向,学的是价值权衡;学的是抑强匡弱,学的是削峰平谷;学的是克己修身,学的是格物致知;学的是正心诚意,学的是修齐治平。法学院教会我本领,法学院赋予我勇气。我将毕生以此为荣耀。

  法学院,思辩天下,大道明德。